王烈琦:中美貿易戰之際,澄清與智慧財產權有關的幾點知識

2018年04月10日     1,336     檢舉

在漢語世界裡,「智慧財產權」無疑是一個自帶光環的高大上好詞,於是,當推特文高手特郎普在向中國宣戰(還好只是貿易戰)時,指責中國盜用了美國智慧財產權、對美國智慧財產權保護不力,某些國內知識分子似乎自覺理短了三分;更有甚至,有類似趙括嗜好的研究者,對於這一場將要發生的貿易大戰自作聰明地進行兵棋推演,認為美方一個殺手鐧乃是不再將某些領域專利技術許可給中國。

讀到此,俺倒吸一口氣,合著某些言必保護智慧財產權的公共知識分子,當真不懂得智慧財產權咋回事。不過,不懂得智慧財產權也不必過於自卑,這個詞實在太過於高大上,俺學習法律十多年,沒有真正開始研究智慧財產權之前,對這勞什子也是一知半解、望文生義,因此對智慧財產權有著一些想當然的誤解。本文特地對於幾個可能的常見誤解進行澄清。

智慧財產權資料圖(圖/視覺中國)

一、擁有智慧財產權才意味著擁有高科技麼?

對於這個問題的答案,可能有些毀三觀。坦率地說,其實智慧財產權和高科技並不必然重合,再說白點,其實沒啥必然聯繫。當然,這裡的智慧財產權僅指狹義的、傳統的智慧財產權,也就是通常說的專利權、商標權、著作權這三大權利,這裡面商標權和絕大多數著作權其實和科技關係不大,下文略過不提,將主要只討論專利。

有些高科技產品肯定有智慧財產權保護,例如平常咱們用的一個小小的手機,這裡面的專利經常數以千計。但是,並非所有的高科技都需要或者都能夠用智慧財產權保護,例如氫彈,科技含量夠高吧?有誰聽說過有氫彈的專利?又例如中國的兩彈一星、美國的F22,等等,這裡面基本沒專利啥事。為何?原因很簡單,專利是要把相關技術方案公開的,從而換取國家對其在有限期間內進行保護(記住,專利是有保護期限的),禁止他人模仿山寨該技術方案。

有些技術,是必須公開的,你不公開別人也能通過市場上買到的產品反向破解,例如某些機械裝置,這種情況下,技術持有人通常是要申請專利的,申請了專利就意味著別人不論通過什麼途徑掌握了這項技術(哪怕是自己獨立研發的),在法律上也不能再用這項技術了;而有些技術,你不公開別人破解不了,或者你公開申請專利了,競爭對手太流氓,法律根本治不了他,這種情況下,就不必申請專利了。例如著名的可口可樂配方,就一直沒有也不需要申請專利,還有一些著名的配方也是如此。

可口可樂(圖/視覺中國)

另外,技術一旦申請專利,某種程度上就是公開的了、無太多秘密可言了。有論者把申請專利概括為:「公開換保護」,這是非常形象的。問題是現在全球化的背景下,技術一旦公開,就意味著在全球公開;但能換取的保護,只能是在申請專利國的保護。我們試想一下,如果美國人就某些中子彈技術申請了專利,朝鮮是否會樂得開懷?因此,為了不主動泄密,某些最高層最頂級的技術,往往是不申請專利的。

因此,高科技並不必然與智慧財產權重合。與此同時,有些專利也沒有太大技術含量。例如我國專利分為發明、實用新型、外觀設計三種。外觀設計很難說和科技有多大關係。在美國,甚至商業方法也能申請專利。因此,大量智慧財產權其實並無多少科技含量可言。

二、中國是否有義務保護所有的美國智慧財產權?

大概因為「智慧財產權」是一個好詞,一提到智慧財產權大家就認為應該保護,一提到山寨仿冒就自然會鄙夷。然而,其實對於美國人沒有在中國申請並獲得的智慧財產權,中國人沒有任何保護的義務。這就是智慧財產權與其他財產一個重大的不同:地域性。你的一件衣服,不論你從中國帶到美國還是日本,所有權肯定還是你的;你在中國欠了人錢,去了美國這錢你還得還。然而,專利這東西只在申請並授予的國家才是受法律保護的。

也就是說,中國公司研發了一項技術,只在中國申請並獲得了專利,在中國這個地區內,其他公司未經該公司許可,法律上肯定是不能再用這項技術甚至銷售國外用這項技術生產的產品了;然而如果有其他公司在美國或日本運用這項技術,只要其產品不銷往中國,其實中國公司在法律上拿他沒有任何辦法。同樣道理,美國的公司如果在美國申請獲得了專利,如果沒有在中國申請,那麼中國公司如果運用該技術仿製了相關產品,在法律上沒有任何問題,因為專利只能在申請及授予國受到保護。

所以,需注意,一項技術如果在美國獲得了專利授權,在中國沒有申請或者沒有成功獲得專利,則中國在中國境內沒有保護該技術、禁止他人實施該技術的義務。並且,中國企業實施了該技術,並只在中國境內銷售相關產品,法律上同樣沒有任何問題;但相關產品如果銷售到了美國,在美國則可能被訴專利侵權。

資料圖來源:視覺中國

現在世界上國家很多,200來個,理論上在你沒有申請並獲得專利的國家,法律上你的技術都不受專利保護,但是估計在200多個國家都申請並維持專利,成本又太高。因此,現在國際上有一種專利國際申請的制度,幫助企業同時在多國申請專利。但需注意,即便有這種方便的制度,現實中也很少有企業在全世界有專利法的國家同時都申請專利的,因為申請和維繫專利都需要一大筆成本。

一般而言,企業選擇申請的國家都是其產品可能銷售到的國家,因為這樣專利保護才有意義。如果哪家美國公司,開發出某項需要專利來保護的技術,產品以中國為目標市場,又不到中國申請專利,那麼其純屬犯傻。對於這種無視中國的美國公司,中國人可以堂堂正正在本國運用其技術,沒問題,只要產品別銷往其已經獲得專利的國度。

因此,其實中國政府和中國企業某沒有義務去保護某些美國的專利,除非該技術已在中國獲得專利。當然,對等地,美國其實也沒有義務保護中國企業未在美國申請並獲得的專利的技術。

三、專利侵權就意味著缺乏法律意識麼?

前文已經談到,是否擁有專利,其實和一個企業能否實施某項技術沒有太大關聯,有的企業以商業秘密的方式持有技術,沒有專利同樣進行生產銷售,申請專利只是意味著別人不論通過什麼途徑掌握了這項技術(哪怕是自己獨立研發的),在法律上也不能再用。

這裡面其實隱含了一個問題,如果別人以同樣的技術(可能是自己獨立研發,也可能是其他來源)申請了專利,那麼你還能用這項技術麼?按照我國的專利法,只要你能證明他人申請之前你已經有了這個技術,那麼,在原範圍內你接著用,沒問題。但是,如果是他人先申請了專利,即便你的技術是獨立研發的,未經專利權人許可,你也不能再用這項技術了。專利的最初意思其實就是壟斷,只讓一個人在一定期限內用某一項技術,其他人一概不許用,哪怕你真正是獨立研發出來的。專利的遊戲規則就是贏者通吃,其他人獨立研發也沒用了。

這種背景下,有時先把技術申請專利比把技術弄得徹底成熟更為重要,因為如果你把技術弄得更成熟之前別人把專利先申請了,意味著你白忙活了。所以,你能不能用某項技術,核心問題不是你是否擁有某項技術的專利,而是該技術不能侵犯他人的專利。

現代企業進行研發前通常要進行專利檢索,儘量在自己技術發展道路上繞開他人的專利;也要進行必要的專利布局,在自己的技術發展道路上搶先申請一些專利防止他人搶注,甚至在競爭對手可能的發展路上搶先申請專利。專利遊戲其實就是「走自己的路,讓別人無路可走」,甚至是「俺不走的路,偏偏也不讓你走」。於是專利搶注成為一種風氣,這導致現代社會專利密密麻麻猶如叢林,有些行業,想繞過別人已有專利談何容易?一個電子產品里數以千計的技術,保不齊就會和別人的專利衝突;有的領域,生產產品想做到專利不侵權根本不可能,唯一能夠避免專利侵權的方法就是不生產。

資料圖來源:視覺中國

因此,很多現代高科技大公司之間,通常有著互不對對方專利侵權起訴的諒解備忘錄或者互相進行交叉許可。因為大家都要生產,保不齊什麼時候就侵了對方的專利權。而某些不生產只持用專利的企業,像高通,就牛了,因為他不生產,所以自己不會侵犯別人的專利權,所以可以坐地起價把專利許可費要得很高;而幾年前,某手機業巨頭出售了其實體生產業務,江湖傳言其專利費立馬漲了十倍,因為其本身再也不會侵犯其他公司的專利權了,因此可以坐地起價。

總之,現代高科技生產型企業,在專利叢林面前,真正能做到完全不侵犯他人專利權的少之又少,專利侵權還真和法律意識沒太大關係。

四、美國的專利審查標準嚴於中國麼?

很多人有個誤解,以為西方人對技術要求嚴格,所以美國的專利審查標準必然嚴於中國;然而恰恰相反,美國的專利審查授予標準其實是很低的。這不是什麼科技道德或者倫理問題,而是和一個國家的產業結構以及在國際貿易中的地位有關。

那麼為何美國的產業結構和其在國際貿易中的地位,會導致其專利授予標準相對較低呢?原因很簡單,從產業結構上,美國製造業比較空心化;從在國際貿易中的地位來看,美國更多是商品進口國。美國是商品進口國,意味著往美國銷售的商品都需要做到不侵犯其他人在美國獲得的專利權,因為在美國銷售侵犯美國專利權的商品肯定是構成專利侵權的;美國製造業空心化,意味著美國企業總體上不太需要去生產。

這兩者加在一起就導致一個後果:美國專利授予標準很低,專利蟑螂遍地。因為銷往美國的外國商品,必須做到不侵犯美國授予的專利權,這種情況使得美國人有動力去獲得更多專利,從而迫使舶來的進口商品繳納專利許可費用;而美國企業尤其是專利權人往往自己不生產,這就使得大量低水平專利其實對美國沒啥壞處。那麼,這些低水平專利會使誰的利益受損呢?當然是那些進入美國商品的外國製造商,因為他們哪怕是自己獨立研發的技術,到了美國還得給美國人繳納一筆專利許可費。

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